滙豐(台灣)銀行產業工會(★HSBC (Taiwan) Staff Union★)

【裁判字號】 98,勞訴,24

【裁判日期】 980810

【裁判案由】 確認僱傭關係存在等

【裁判全文】

臺灣臺中地方法院民事判決　　　 　 98年度勞訴字第24號

原　　　告　乙○○

訴訟代理人　楊承彬律師

被　　　告　台中商業銀行股份有限公司

法定代理人　丙○○

訴訟代理人　蘇哲科律師

複 代 理人　廖志祥律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國98年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應自民國九十八年一月二日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月二日給付原告新台幣伍萬柒仟肆佰捌拾柒元。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項已到期部分（至言詞辯論終結之日即民國九十八年七月十七日止），於原告以新台幣壹拾參萬肆仟壹佰參拾陸元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆拾萬貳仟肆佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

(一)其自民國77年10月21日起受僱於被告，並自最基層之臨時雇員做起，迄今業已歷經櫃員、授信、匯兌、代收、放款、業務特勤小組、支存、服務台、櫃員主任、大額付款櫃員、助理作業主管、助理業務主管、作業主管、總務主管及整理主管等工作，服務年資已逾20年，而以原告上開經歷，自絕無所謂「不能勝任工作」之情事。詎因原告選擇勞工退休金舊制，目前之年資、薪資在被告公司中，均屬較高之族群，而被告為減少高薪之支付，以及規避即將屆至之退休金給付義務，竟於97年9月份要求原告簽立離職聲明書，經原告拒絕後，被告旋於97年10月22日以中人事字第09707014532號函，通知原告於發文日起一週內，針對原告被列為不適任人員部分提出申復，嗣原告雖於97年10月27日向被告提出申復，惟因被告本即欲非法終止與原告間之勞動契約（下稱系爭契約），是在未有任何查證或相對應舉措之情形下，被告即於97年12月22日以中人事字第09707018714號函通知原告：「茲自98年1月1日起終止本行與台端之僱用關係」。

(二)按被告近年來大量違法解僱資深員工，藉以規避退休金之給付，依據被告公司產業工會（下稱台中商銀工會）之統計資料，自97年1月29日起至98年1月22日止，被告以「不能勝任

工作」為由，共資遣180位員工，其中，年資達10年以上之資深員工，即占139位。足認所謂「不能勝任工作」，僅係被告為達其非法資遣資深員工之藉口。同時，被告於97年8月份起，再分批錄取高達100多位之新進員工，益徵被告係為達節省人事成本之目的，不惜違反勞動基準法（下稱勞基法）之規定，而違法大量解僱資深員工至明。

(三)依被告上揭97年10月22日函中曾表示：「˙˙。另台端無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作，致影響單位人員調配及運用。˙˙」，惟被告並未實際指派原告擔任徵信、外匯、授信等工作，然被告竟憑空認定原告有「無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作」之情事；再者，原告擁有投信顧相關法規測驗合格、信託業業務人員、產險保險業務人員、人身保險業務人員、銷售外幣收付非投資型保險商品測驗合格、銷售外幣收付投資型保險商品測驗合格、本行內部控制基本測驗、銀行內部控制與內部稽核測驗合格等八項證照，若再加上原告任職於被告逾20年之年資，原告之工作能力，自無庸置疑，則被告竟謂原告：「˙˙法負荷金融業之工作，又因專業能力不足及對公司產品不瞭解，致工作積效不彰」云云，做為原告不能勝任工作之事由，明顯以莫須有之事由，片面將原告解僱，於法自有未合。另被告依據其自行所訂定之「台中商業銀行不適任人員管理要點」（下稱管理要點）之規定，做為認定原告不適任工作，進而終止系爭契約之依據，惟此一管理要點，並非兩造間之勞動契約，亦非工作規則，更未經勞方之同意，自無拘束勞資雙方之效力，是被告據此終止系爭契約，即於法不合。

(四)另勞基法第11條第5款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情形下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。以原告受僱於被告逾20餘年之工作經驗觀之，原告自足以勝任被告賦予之工作，被告在未採取任何保障原告工作權之情形下，逕予終止系爭契約，顯然有違上開「解僱最後手段性原則」。

(五)綜上所述，被告所為終止系爭契約之意思表示，既於法不合，則兩造間之僱傭關係，當屬繼續存在。又被告並拒絕原告繼續工作之請求，是原告自得請求自遭被告不當解僱之日起，至被告同意原告回復原職繼續執行職務之日止之薪資。原告遂依法提起本件訴訟，另按原告原於每月2日得自被告處領取薪資57,487元。爰聲明：確認兩造間之僱傭關係存在。被告應自98年1月2日起至被告同意原告回復原職繼續執行職務之日止，按月於每月2日給付原告57,487元。並就項之聲明，陳明願供擔保，請准宣告假執行。

(六)對被告抗辯之陳述略以：被告雖提出所謂被告公司后里分行員工之問卷調查，欲用以證明原告確有不能勝任工作之情事，然觀上開調查表上，無填表日期，又無填表人之簽名，更未表明其調查之目的，是自難認為真正，或與本件之待證事實具有關聯性。再者，此等問卷調查表在法律上之性質，仍屬證人所為之書面陳述，其非但未經具詰程序，亦違反直接審理原則，自不得作為證據。被告所指原告有業務拓展不佳、徵信授信能力不足及97年度上期MRQ表現殿後之不能勝任工作情形云云，惟事實上，被告之業務拓展工作，係由專任之拓展人員，亦即「業務員」負責，而原告自遭被告調派至東豐原分行後，即從事櫃員、出納、貴賓服務專員等內勤工作，並非業務員，自無外出拓展業務之可能。另證人甲○○雖指稱：原告於東豐原分行擔任上開職務期間，有工作態度不積極云云，然上開工作雖非原告專長，亦均盡力完成，從未發生何等重大違失，被告以此認定原告不能勝任工作，自難謂為有理由。

二、被告則略以：

(一)原告於96年間擔任被告后里分行襄理一職期間，因處理業務欠缺自動自發之精神，與同仁之相處欠缺合作互助性，未能主動幫助行員解決問題，經常逃避責任，該單位主管於96年10月9日依據管理要點，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入「需輔導人員」，並製作通報表通報總行即被告，給與原告1個月之輔導考核。嗣原告仍無法改善，該單位主管乃於96年11月6日具體提出3項事由，認定原告無法指揮督促行員配合各項業務，考核結果未改善，將該考核表送交總行，總行依程序將原告列為「不適任人員」，並請1個月內改善，且請原告於1星期內提出申復，嗣依管理要點將原告改派非主管職務，調至東豐原分行擔任櫃員、出納、貴賓服務專員之職務。於上開程序進行期間，后里分行員工尚有不具名填寫13份「對陳世昌（原告更名前之姓名）襄理之問卷調查」做為參考依據。

(二)按關於勞基法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任工作確不能勝任」，非但指能力上不能完成工作，苟其怠忽所擔任之工作，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。查原告係於97年3月4日起，調至被告東豐原分行櫃員出納、貴賓服務專員等職務，並需負責一般放款、小額信貸基金、信用卡等相關業務。按銀行業務之拓展若成效不彰，勢必嚴重銀行之永續經營，員工所提供之勞務，如無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，其貢獻度與其薪資即無法成正比，再加上此次雷曼兄弟連動債之衝擊，銀行遭受之影響亦前所未見，是銀行本身基於企業經營之理念，必然會考量雙方勞僱關係維持之必要性。次按，原告於東豐原分行之97年度上期MRQ（最低責任額）表現殿後，且落後其他同仁甚多，其97年度第1期個人招募成績業務點數為221.05點，第2期為102.43點，均為不及格且離標準甚遠，工作能力已有明顯不足。單位經理雖提供可開拓之優良客戶名單給原告，惟因原告徵信、授信能力不足，對公司其他產品又無專長，至97年9月底表現仍屬墊後，顯然無法勝任目前金融環境。另原告非但無法勝任該職，且已無心工作，意志消沈，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，故東豐原分行單位主管依據管理要點，於97年10月13日開會將原告列為「需輔導人員」，制訂通報表通報總行，嗣未經改善而依程序規定審核，再列為「不適任人員」，因仍未改善，故依前述規定，予以資遣等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：

(一)不爭執之事項：

原告自77年10月21日起受僱於被告，原服務於后里分行，於97年3月4日調至東豐原分行，至97年12月22日被告以原告不能勝任工作為由，通知原告自98年1月1日資遣時止，原告服務年資，共計約為20年2個月。

原告遭終止勞動契約之前，於每月2日自被告處領取薪資57487元。原告並領有上開「銀行內部控制與內部稽核測驗」等8項證照。

原告離職前係於東豐原分行分別擔任櫃員、出納、貴賓服務專員等職務。

對原告所提出之個人基本資料及相關函文，被告形式上不爭執；另對被告公司相關職務分配規定亦不爭執。

被告自97年1月29日起至98年1月22日止，共資遣180位員工，其中年資達10年以上之資深員工為139人。並另自97年8月份起，陸續招募新進員工約100多人。

(二)爭執之事項：

原告是否有被告所稱「不能勝任所擔任工作之情形」？即被告以此為由終止兩造之勞動契約，進而資遣原告是否合於法律之規定？

四、本院得心證之理由：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨）。本件原告否認被告解僱原告之事由，並主張被告之解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍存在。因之，兩造間是否仍有僱傭關係存在，即影響原告之法律上地位，而此不安之狀態，得以本件確認判決除去，揆諸上開規定及說明，原告對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明（二）兩造就前開不爭執之事項，並有原告個人基本資料、97年12月22日中人事字第09707018714號函、原告97年12月份薪津明細、被告資遣員工統計表、被告錄取人員名單暨相關函文及被告銀行分行人員編制及權責職掌等資料在卷可憑，此部分堪信為真實。

（三）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。

（四）被告主張原告不能勝任工作，無非係以被告依管理要點將原告（原擔任襄理職務）改派非主管職務，並於97年3月間，將原告調至東豐原分行先後擔任櫃員、出納、貴賓服務專員之職務。惟原告在東豐原分行之97年度上期MRQ（最低責任額）表現殿後，均為不及格且離標準甚遠，且徵信、授信能力不足，亦無心工作，消極之不作為，經加以輔導，亦未見改善，足認原告已無法勝任該職，為其論據。然查：

原告自77年10月21日進入被告公司任職，年資已逾20年，歷經臨時雇員、助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員等職別，並自88年4月28日起擔任襄理之主管職務，先後擔任櫃員、債權管理兼服務台、授信、匯兌、代收、放款、業務特勤小組、支存、櫃員主任、大額付款櫃員、助理作業主管、助理業務主管、作業主管、總務主管及整理主管等工作，其間自79年起至94年之考績均為優等或甲等，業據原告提出個人基本資料1份為證，並為被告所不爭執。由上述原告擔任之工作、職務及考績觀之，原告幾已歷經銀行之全部業務範圍，再徵之原告上開歷年考績幾乎均為優等，且自88年4月28日起即升任襄理，可知於上開期間，原告不但能勝任被告歷年所指派之工作，而且績效優異，否則豈能年年考績均列優等或甲等，並於96年12月1日升任二等襄理，被告不但逐年給予加薪、升等，且必然是在被告長期評估之後，始委以主管之重任，參諸原告並擁有上開8張金融專業證照等情。足認原告在前揭服務期間，無論在客觀上之學識、能力、身心狀況、品行，及其主觀上之工作熱誠，忠誠履行勞務，在遭被告列為「需輔導人員」、「不適任人員」前，均無不能勝任工作之情形。

被告雖於96年12月間先將原告列為后里分行之「不適任人員」，並將之調至東豐原分行，且因原告有業務拓展不佳、徵信、授信能力不足及97年度MRQ（最低責任額，Minimun Responsible Quotas）表現殿後，乃於97年10月間將原告列為「不適任人員」，接受輔導，之後又發函通知原告，其於輔導期間，仍未確實改善。末於97年12月22日即發函通知原告，以原告有不能勝任上開工作為由，自98年1月1日起予以資遣。然觀被告之業務拓展工作，係由專任之拓展人員，亦即「業務員」負責，而原告自遭被告調派至東豐原分行後，即從事櫃員、出納、貴賓服務專員等內勤工作，並非業務員，又核原告此等工作性質，更無外出拓展業務之可能。此外，原告之上開業務職掌範圍，亦未負責徵信、外匯、授信等工作，此有被告分行人員編製及權責職掌資料在卷可參，並經證人即東豐原分行經理甲○○到庭證稱無誤。基此，被告以原告有「無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作」為由，將之列為須輔導人員，且以其經輔導後，並未確實改善，據以作為解雇資遣原告之原因，於法自有未合。

又觀被告所提出東豐原分行之97年第1、2期MRQ之統計數計，原告之點數與其他同仁相較，雖落後甚多，惟原告自進入被告公司服務，前均任職於被告之后里分行，此有原告上開個人基本資料可憑，則原告突遭被告調職至東豐原分行後，自須重新建立其新之人脈關係，始能拓展銀行業務，是原告到職東豐原分行之第1年（97年）即與該分行其他員工參與MRQ承作點數之評比，自有不公。況依被告提出「員工工作規則」、「不適任人員管理要點」中，均無所謂員工業績應符合「最低責任額MRQ（Minimun Responsible Quotas）實施要點」，如不符合即應列為不適任人員之規定，是被告以原告MRQ成績欠佳而將之列為「需輔導人員」、「不適任人員」，於法亦有未合。退而言之，縱認上開「最低責任額MRQ（Minimun Responsible Quotas）實施要點」為被告工作規則之一部分，則本件被告自應舉證證明原告有符合勞動基準法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，且情節重大，始得終止勞動契約，而非以同法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造之勞動契約，並發給原告資遣費。故被告另以原告上開MRQ之評比點數不佳，作為解雇資遣原告之原因，亦屬不當。

被告另稱：原告平時已無心工作，意志消沈，消極之不作為，且加以輔導，亦未見改善，核屬主觀上「能為而不為」之不能勝任工作云云，並經上開證人甲○○到庭證稱：

原告於東豐原分行擔任上開職務期間，有工作態度不積極之情事等語，惟上情縱為屬實，然被告並未具體指出因原告上開行徑，致其公司業務推展有何延滯或重大損害之情形，又觀諸前揭被告分行人員編製及權責職掌資料，可知被告公司職缺眾多，則被告是否已無法安排原告至其他職缺工作，而須將已服務滿20年以上時間，且將屆退休年齡（尚約4年）之原告予以解雇，作為其最後之唯一選擇。申言之，被告是否已使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段，乃不無相當疑問。另被告所謂輔導無效，既未說明究竟對原告實施何種輔導手段，亦缺乏實際統計資料足憑，以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，原告業績有無差異？有無改善？是其所謂原告「不能勝任」工作，核屬被告片面主觀上之認定，尚難認原告主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。

再者，參諸被告自97年1月29日起至98年1月22日止，共資遣180位員工，其中年資達10年以上之資深員工為139人。

並另自97年8月份起，陸續招募新進員工約100多人，此有上開被告資遣員工統計表及進用名單附卷可參，被告對此亦不否認。按勞動基準法第53條規定，勞工工作15年以上年滿55歲，或工作25年以上，或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，且同樣年資之退休金之給付基數遠高於資遣費之基數。由前揭被告以不能勝任工作為由，大量資遣資深員工，再另行招募新進員以觀，可知原告指稱：被告係以資遣資深員工為手段，企圖規避退休金之給付等情，尚非子虛。

五、綜上所述，被告以原告不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。是原告主張被告於97年12月22日發函通知原告，以原告不能勝任工作為由，自98年1月1日起終止兩造間之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力等情，應堪採信。因之，被告終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在。從而，原告請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，應予准許。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參最高法院89年度台上字第1405號判決意旨）。本件原告係遭被告非法解僱始離職，被告並要求原告辦理離職及移交，顯然已預示拒絕原告續服勞務，而原告主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則於被告預示拒絕受領勞務後，原告無補服勞務之義務，且仍得請求被告給付原定報酬。是以，原告另請求自98年1月2日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月2日給付原告57,487元，亦有理由，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求宣告假執行或免為假執行，就判決第2項原告勝訴且已到期部分（至言詞辯論終結之日98年7月17日止），經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至其餘於假執行之聲請，即於法不合，應予駁回。

七、末本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。

中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　10　　日

民事第四庭 法 官 黃文進

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　10　　日

書記官

【裁判字號】 98,勞訴,24

【裁判日期】 980810

【裁判案由】 確認僱傭關係存在等

【裁判全文】

臺灣臺中地方法院民事判決　　　 　 98年度勞訴字第24號

原　　　告　乙○○

訴訟代理人　楊承彬律師

被　　　告　台中商業銀行股份有限公司

法定代理人　丙○○

訴訟代理人　蘇哲科律師

複 代 理人　廖志祥律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國98年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應自民國九十八年一月二日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月二日給付原告新台幣伍萬柒仟肆佰捌拾柒元。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項已到期部分（至言詞辯論終結之日即民國九十八年七月十七日止），於原告以新台幣壹拾參萬肆仟壹佰參拾陸元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆拾萬貳仟肆佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

(一)其自民國77年10月21日起受僱於被告，並自最基層之臨時雇員做起，迄今業已歷經櫃員、授信、匯兌、代收、放款、業務特勤小組、支存、服務台、櫃員主任、大額付款櫃員、助理作業主管、助理業務主管、作業主管、總務主管及整理主管等工作，服務年資已逾20年，而以原告上開經歷，自絕無所謂「不能勝任工作」之情事。詎因原告選擇勞工退休金舊制，目前之年資、薪資在被告公司中，均屬較高之族群，而被告為減少高薪之支付，以及規避即將屆至之退休金給付義務，竟於97年9月份要求原告簽立離職聲明書，經原告拒絕後，被告旋於97年10月22日以中人事字第09707014532號函，通知原告於發文日起一週內，針對原告被列為不適任人員部分提出申復，嗣原告雖於97年10月27日向被告提出申復，惟因被告本即欲非法終止與原告間之勞動契約（下稱系爭契約），是在未有任何查證或相對應舉措之情形下，被告即於97年12月22日以中人事字第09707018714號函通知原告：「茲自98年1月1日起終止本行與台端之僱用關係」。

(二)按被告近年來大量違法解僱資深員工，藉以規避退休金之給付，依據被告公司產業工會（下稱台中商銀工會）之統計資料，自97年1月29日起至98年1月22日止，被告以「不能勝任

工作」為由，共資遣180位員工，其中，年資達10年以上之資深員工，即占139位。足認所謂「不能勝任工作」，僅係被告為達其非法資遣資深員工之藉口。同時，被告於97年8月份起，再分批錄取高達100多位之新進員工，益徵被告係為達節省人事成本之目的，不惜違反勞動基準法（下稱勞基法）之規定，而違法大量解僱資深員工至明。

(三)依被告上揭97年10月22日函中曾表示：「˙˙。另台端無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作，致影響單位人員調配及運用。˙˙」，惟被告並未實際指派原告擔任徵信、外匯、授信等工作，然被告竟憑空認定原告有「無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作」之情事；再者，原告擁有投信顧相關法規測驗合格、信託業業務人員、產險保險業務人員、人身保險業務人員、銷售外幣收付非投資型保險商品測驗合格、銷售外幣收付投資型保險商品測驗合格、本行內部控制基本測驗、銀行內部控制與內部稽核測驗合格等八項證照，若再加上原告任職於被告逾20年之年資，原告之工作能力，自無庸置疑，則被告竟謂原告：「˙˙法負荷金融業之工作，又因專業能力不足及對公司產品不瞭解，致工作積效不彰」云云，做為原告不能勝任工作之事由，明顯以莫須有之事由，片面將原告解僱，於法自有未合。另被告依據其自行所訂定之「台中商業銀行不適任人員管理要點」（下稱管理要點）之規定，做為認定原告不適任工作，進而終止系爭契約之依據，惟此一管理要點，並非兩造間之勞動契約，亦非工作規則，更未經勞方之同意，自無拘束勞資雙方之效力，是被告據此終止系爭契約，即於法不合。

(四)另勞基法第11條第5款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情形下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。以原告受僱於被告逾20餘年之工作經驗觀之，原告自足以勝任被告賦予之工作，被告在未採取任何保障原告工作權之情形下，逕予終止系爭契約，顯然有違上開「解僱最後手段性原則」。

(五)綜上所述，被告所為終止系爭契約之意思表示，既於法不合，則兩造間之僱傭關係，當屬繼續存在。又被告並拒絕原告繼續工作之請求，是原告自得請求自遭被告不當解僱之日起，至被告同意原告回復原職繼續執行職務之日止之薪資。原告遂依法提起本件訴訟，另按原告原於每月2日得自被告處領取薪資57,487元。爰聲明：確認兩造間之僱傭關係存在。被告應自98年1月2日起至被告同意原告回復原職繼續執行職務之日止，按月於每月2日給付原告57,487元。並就項之聲明，陳明願供擔保，請准宣告假執行。

(六)對被告抗辯之陳述略以：被告雖提出所謂被告公司后里分行員工之問卷調查，欲用以證明原告確有不能勝任工作之情事，然觀上開調查表上，無填表日期，又無填表人之簽名，更未表明其調查之目的，是自難認為真正，或與本件之待證事實具有關聯性。再者，此等問卷調查表在法律上之性質，仍屬證人所為之書面陳述，其非但未經具詰程序，亦違反直接審理原則，自不得作為證據。被告所指原告有業務拓展不佳、徵信授信能力不足及97年度上期MRQ表現殿後之不能勝任工作情形云云，惟事實上，被告之業務拓展工作，係由專任之拓展人員，亦即「業務員」負責，而原告自遭被告調派至東豐原分行後，即從事櫃員、出納、貴賓服務專員等內勤工作，並非業務員，自無外出拓展業務之可能。另證人甲○○雖指稱：原告於東豐原分行擔任上開職務期間，有工作態度不積極云云，然上開工作雖非原告專長，亦均盡力完成，從未發生何等重大違失，被告以此認定原告不能勝任工作，自難謂為有理由。

二、被告則略以：

(一)原告於96年間擔任被告后里分行襄理一職期間，因處理業務欠缺自動自發之精神，與同仁之相處欠缺合作互助性，未能主動幫助行員解決問題，經常逃避責任，該單位主管於96年10月9日依據管理要點，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入「需輔導人員」，並製作通報表通報總行即被告，給與原告1個月之輔導考核。嗣原告仍無法改善，該單位主管乃於96年11月6日具體提出3項事由，認定原告無法指揮督促行員配合各項業務，考核結果未改善，將該考核表送交總行，總行依程序將原告列為「不適任人員」，並請1個月內改善，且請原告於1星期內提出申復，嗣依管理要點將原告改派非主管職務，調至東豐原分行擔任櫃員、出納、貴賓服務專員之職務。於上開程序進行期間，后里分行員工尚有不具名填寫13份「對陳世昌（原告更名前之姓名）襄理之問卷調查」做為參考依據。

(二)按關於勞基法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任工作確不能勝任」，非但指能力上不能完成工作，苟其怠忽所擔任之工作，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。查原告係於97年3月4日起，調至被告東豐原分行櫃員出納、貴賓服務專員等職務，並需負責一般放款、小額信貸基金、信用卡等相關業務。按銀行業務之拓展若成效不彰，勢必嚴重銀行之永續經營，員工所提供之勞務，如無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，其貢獻度與其薪資即無法成正比，再加上此次雷曼兄弟連動債之衝擊，銀行遭受之影響亦前所未見，是銀行本身基於企業經營之理念，必然會考量雙方勞僱關係維持之必要性。次按，原告於東豐原分行之97年度上期MRQ（最低責任額）表現殿後，且落後其他同仁甚多，其97年度第1期個人招募成績業務點數為221.05點，第2期為102.43點，均為不及格且離標準甚遠，工作能力已有明顯不足。單位經理雖提供可開拓之優良客戶名單給原告，惟因原告徵信、授信能力不足，對公司其他產品又無專長，至97年9月底表現仍屬墊後，顯然無法勝任目前金融環境。另原告非但無法勝任該職，且已無心工作，意志消沈，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，故東豐原分行單位主管依據管理要點，於97年10月13日開會將原告列為「需輔導人員」，制訂通報表通報總行，嗣未經改善而依程序規定審核，再列為「不適任人員」，因仍未改善，故依前述規定，予以資遣等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：

(一)不爭執之事項：

原告自77年10月21日起受僱於被告，原服務於后里分行，於97年3月4日調至東豐原分行，至97年12月22日被告以原告不能勝任工作為由，通知原告自98年1月1日資遣時止，原告服務年資，共計約為20年2個月。

原告遭終止勞動契約之前，於每月2日自被告處領取薪資57487元。原告並領有上開「銀行內部控制與內部稽核測驗」等8項證照。

原告離職前係於東豐原分行分別擔任櫃員、出納、貴賓服務專員等職務。

對原告所提出之個人基本資料及相關函文，被告形式上不爭執；另對被告公司相關職務分配規定亦不爭執。

被告自97年1月29日起至98年1月22日止，共資遣180位員工，其中年資達10年以上之資深員工為139人。並另自97年8月份起，陸續招募新進員工約100多人。

(二)爭執之事項：

原告是否有被告所稱「不能勝任所擔任工作之情形」？即被告以此為由終止兩造之勞動契約，進而資遣原告是否合於法律之規定？

四、本院得心證之理由：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨）。本件原告否認被告解僱原告之事由，並主張被告之解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍存在。因之，兩造間是否仍有僱傭關係存在，即影響原告之法律上地位，而此不安之狀態，得以本件確認判決除去，揆諸上開規定及說明，原告對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明（二）兩造就前開不爭執之事項，並有原告個人基本資料、97年12月22日中人事字第09707018714號函、原告97年12月份薪津明細、被告資遣員工統計表、被告錄取人員名單暨相關函文及被告銀行分行人員編制及權責職掌等資料在卷可憑，此部分堪信為真實。

（三）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。

（四）被告主張原告不能勝任工作，無非係以被告依管理要點將原告（原擔任襄理職務）改派非主管職務，並於97年3月間，將原告調至東豐原分行先後擔任櫃員、出納、貴賓服務專員之職務。惟原告在東豐原分行之97年度上期MRQ（最低責任額）表現殿後，均為不及格且離標準甚遠，且徵信、授信能力不足，亦無心工作，消極之不作為，經加以輔導，亦未見改善，足認原告已無法勝任該職，為其論據。然查：

原告自77年10月21日進入被告公司任職，年資已逾20年，歷經臨時雇員、助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員等職別，並自88年4月28日起擔任襄理之主管職務，先後擔任櫃員、債權管理兼服務台、授信、匯兌、代收、放款、業務特勤小組、支存、櫃員主任、大額付款櫃員、助理作業主管、助理業務主管、作業主管、總務主管及整理主管等工作，其間自79年起至94年之考績均為優等或甲等，業據原告提出個人基本資料1份為證，並為被告所不爭執。由上述原告擔任之工作、職務及考績觀之，原告幾已歷經銀行之全部業務範圍，再徵之原告上開歷年考績幾乎均為優等，且自88年4月28日起即升任襄理，可知於上開期間，原告不但能勝任被告歷年所指派之工作，而且績效優異，否則豈能年年考績均列優等或甲等，並於96年12月1日升任二等襄理，被告不但逐年給予加薪、升等，且必然是在被告長期評估之後，始委以主管之重任，參諸原告並擁有上開8張金融專業證照等情。足認原告在前揭服務期間，無論在客觀上之學識、能力、身心狀況、品行，及其主觀上之工作熱誠，忠誠履行勞務，在遭被告列為「需輔導人員」、「不適任人員」前，均無不能勝任工作之情形。

被告雖於96年12月間先將原告列為后里分行之「不適任人員」，並將之調至東豐原分行，且因原告有業務拓展不佳、徵信、授信能力不足及97年度MRQ（最低責任額，Minimun Responsible Quotas）表現殿後，乃於97年10月間將原告列為「不適任人員」，接受輔導，之後又發函通知原告，其於輔導期間，仍未確實改善。末於97年12月22日即發函通知原告，以原告有不能勝任上開工作為由，自98年1月1日起予以資遣。然觀被告之業務拓展工作，係由專任之拓展人員，亦即「業務員」負責，而原告自遭被告調派至東豐原分行後，即從事櫃員、出納、貴賓服務專員等內勤工作，並非業務員，又核原告此等工作性質，更無外出拓展業務之可能。此外，原告之上開業務職掌範圍，亦未負責徵信、外匯、授信等工作，此有被告分行人員編製及權責職掌資料在卷可參，並經證人即東豐原分行經理甲○○到庭證稱無誤。基此，被告以原告有「無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作」為由，將之列為須輔導人員，且以其經輔導後，並未確實改善，據以作為解雇資遣原告之原因，於法自有未合。

又觀被告所提出東豐原分行之97年第1、2期MRQ之統計數計，原告之點數與其他同仁相較，雖落後甚多，惟原告自進入被告公司服務，前均任職於被告之后里分行，此有原告上開個人基本資料可憑，則原告突遭被告調職至東豐原分行後，自須重新建立其新之人脈關係，始能拓展銀行業務，是原告到職東豐原分行之第1年（97年）即與該分行其他員工參與MRQ承作點數之評比，自有不公。況依被告提出「員工工作規則」、「不適任人員管理要點」中，均無所謂員工業績應符合「最低責任額MRQ（Minimun Responsible Quotas）實施要點」，如不符合即應列為不適任人員之規定，是被告以原告MRQ成績欠佳而將之列為「需輔導人員」、「不適任人員」，於法亦有未合。退而言之，縱認上開「最低責任額MRQ（Minimun Responsible Quotas）實施要點」為被告工作規則之一部分，則本件被告自應舉證證明原告有符合勞動基準法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，且情節重大，始得終止勞動契約，而非以同法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造之勞動契約，並發給原告資遣費。故被告另以原告上開MRQ之評比點數不佳，作為解雇資遣原告之原因，亦屬不當。

被告另稱：原告平時已無心工作，意志消沈，消極之不作為，且加以輔導，亦未見改善，核屬主觀上「能為而不為」之不能勝任工作云云，並經上開證人甲○○到庭證稱：

原告於東豐原分行擔任上開職務期間，有工作態度不積極之情事等語，惟上情縱為屬實，然被告並未具體指出因原告上開行徑，致其公司業務推展有何延滯或重大損害之情形，又觀諸前揭被告分行人員編製及權責職掌資料，可知被告公司職缺眾多，則被告是否已無法安排原告至其他職缺工作，而須將已服務滿20年以上時間，且將屆退休年齡（尚約4年）之原告予以解雇，作為其最後之唯一選擇。申言之，被告是否已使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段，乃不無相當疑問。另被告所謂輔導無效，既未說明究竟對原告實施何種輔導手段，亦缺乏實際統計資料足憑，以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，原告業績有無差異？有無改善？是其所謂原告「不能勝任」工作，核屬被告片面主觀上之認定，尚難認原告主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。

再者，參諸被告自97年1月29日起至98年1月22日止，共資遣180位員工，其中年資達10年以上之資深員工為139人。

並另自97年8月份起，陸續招募新進員工約100多人，此有上開被告資遣員工統計表及進用名單附卷可參，被告對此亦不否認。按勞動基準法第53條規定，勞工工作15年以上年滿55歲，或工作25年以上，或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，且同樣年資之退休金之給付基數遠高於資遣費之基數。由前揭被告以不能勝任工作為由，大量資遣資深員工，再另行招募新進員以觀，可知原告指稱：被告係以資遣資深員工為手段，企圖規避退休金之給付等情，尚非子虛。

五、綜上所述，被告以原告不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。是原告主張被告於97年12月22日發函通知原告，以原告不能勝任工作為由，自98年1月1日起終止兩造間之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力等情，應堪採信。因之，被告終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在。從而，原告請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，應予准許。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參最高法院89年度台上字第1405號判決意旨）。本件原告係遭被告非法解僱始離職，被告並要求原告辦理離職及移交，顯然已預示拒絕原告續服勞務，而原告主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則於被告預示拒絕受領勞務後，原告無補服勞務之義務，且仍得請求被告給付原定報酬。是以，原告另請求自98年1月2日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月2日給付原告57,487元，亦有理由，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求宣告假執行或免為假執行，就判決第2項原告勝訴且已到期部分（至言詞辯論終結之日98年7月17日止），經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至其餘於假執行之聲請，即於法不合，應予駁回。

七、末本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。

中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　10　　日

民事第四庭 法 官 黃文進

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　10　　日

書記官